Concorsi ed assunzioni enti pubblici

Le riporto per completezza di trattazione quanto pubblicato da Altalex in ordine alla pronuncia del C.S. in Adunanza Plenaria:
Ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria enuncia il principio di diritto espresso nella motivazione della presente decisione, così riassunto: "In presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti”.

Con il precipitato in esame, i giudici di Piazza Capo di Ferro, in virtù del proprio potere nomofilattico positivizzato dal D.Lgs. 104/2010 - esercitabile sia nelle ipotesi in cui la pronuncia assume contenuto meramente processuale, sia nelle eventualità in cui la decisione incide sul merito della controversia, ma si incentra su un tema logicamente pregiudiziale rispetto a quello oggetto del deferimento - intervengono sulla vexata quaestio concernente la necessità o meno di motivare la scelta di indire un nuovo concorso piuttosto che utilizzare una graduatoria ancora valida ed efficace.

La Plenaria, inoltre, affronta anche la tematica del periodo di efficacia delle graduatorie concorsuali alle luce dell’attuale contesto normativo, ripercorrendo, per tappe, le sue evoluzioni.

Ambito temporale di operatività del periodo di efficacia delle graduatorie

Il punto di partenza è costituito dall’articolo 8 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato di cui al d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, come modificato dall'articolo unico, della legge 8 luglio 1975, n. 305.

La disposizione de qua recita:

“L'amministrazione ha facoltà di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultino disponibili alla data di approvazione della graduatoria.

Detti posti, da conferire secondo l'ordine della graduatoria, non possono superare il decimo di quelli messi a concorso per le carriere direttive ed il quinto per le altre carriere.

Nel caso che alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, l'amministrazione ha facoltà di procedere, nel termine di due anni dalla data di approvazione della graduatoria, ad altrettante nomine secondo l'ordine della graduatoria stessa”.

Il disegno normativo originario è caratterizzato, pertanto, dalla tipizzazione dell’ambito oggettivo di operatività dell’istituto, riferito alle sole ipotesi della disponibilità dei posti al momento dell’approvazione della graduatoria o, soltanto per i casi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, anche nel biennio successivo.

È apparso significativo, nella formulazione della norma, anche il riferimento letterale alla "facoltà", attribuita all’amministrazione pubblica. Tale espressione è stata intesa (in base all’indirizzo tradizionale criticato dalla stessa Plenaria, cfr. punto 31 del considerato in fatto e diritto) come indicativa della presenza di un ampio potere discrezionale e di merito.

Successivamente al TUIC, la previsione dello scorrimento delle graduatorie e della efficacia pluriennale delle graduatorie concorsuali ha avuto una progressiva estensione, manifestatasi in più direzioni.

A parte una pluralità di disposizioni contingenti, riguardanti settori specifici del pubblico impiego, sono state introdotte alcune regole intese a prevedere l’utilizzabilità delle graduatorie in ambiti oggettivamente molto più estesi rispetto a quello in origine delineato dall’articolo 8 del TUIC.

In questo senso si colloca l’articolo 15, comma 7, del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), secondo cui le “graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della sopracitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili”.

L’art. 91, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000 (cd. TUEL) , ha previsto, poi, che “per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione, per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo”.

Le menzionate norme generali del 1994 e del 2000 hanno decisamente ampliato il perimetro oggettivo di applicazione dell’istituto dello scorrimento e ne hanno delineato il rapporto con le altre modalità di copertura dei posti vacanti. Le formule utilizzate dalle disposizioni de quibus abbandonano ogni riferimento alla "facoltà" dell’amministrazione e sono incentrate sulla locuzione "eventuale copertura".

È evidente l’intento di ridurre drasticamente l’ambito della discrezionalità dell’amministrazione nella scelta fra le diverse modalità di reclutamento. Al tempo stesso, tuttavia, il persistente riferimento al carattere meramente "eventuale" della copertura impedisce di configurare la procedura di scorrimento quale oggetto di un obbligo incondizionato dell’amministrazione, direttamente collegato alla sopravvenuta vacanza del posto.

Infine, quasi come un deus ex machina, interviene l’art. 3, comma 87, della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 - legge finanziaria 2008 (che ha aggiunto, all’art. 35 del D.Lgs. 165/2001, il comma 5 ter, secondo cui “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali").

Il Supremo Consesso, pertanto, specifica che il nuovo art 35 comma 5-ter del TUPI non si applica solo alle procedure concorsuali bandite, o concluse, dopo la sua entrata in vigore (1° gennaio 2008), ma riguarda anche le graduatorie ancora efficaci al momento dell'entrata in vigore.

L’ambito temporale di operatività della nuova disciplina va quindi riferito anche alle graduatorie che risultino valide ed efficaci, a partire dal momento di entrata in vigore della Legge n. 244/2007.

Pertanto, l’art. 3, comma 87, della Legge 24 dicembre 2007, n. 244, nel prevedere che le graduatorie concorsuali hanno validità triennale, decorrenti dalla pubblicazione, finisce per disciplinare un istituto ordinario ("a regime") delle procedure di reclutamento del personale pubblico, positivizzato da una fonte di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (d.P.R. n. 487/1994); l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello "scorrimento" è riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo.[1]

Obbligo di motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale

Il G.A. ritiene che le norme succitate non hanno modificato gli altri presupposti sostanziali del procedimento di scorrimento delle graduatorie. Tuttavia, sul piano sistematico, ne hanno rafforzato il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive.

In questo contesto, dunque, sono destinati a cadere tutti gli argomenti tradizionalmente prospettati per escludere o ridurre la portata dell’obbligo di motivazione delle determinazione di indizione di un nuovo concorso.

In particolare, vanno confutati gli argomenti in forza dei quali:

a) l’indizione del concorso, attuando un principio costituzionale, non deve essere motivata in modo diffuso;

b) trattandosi di scelta organizzativa, non deve essere supportata da alcun particolare supporto giustificativo;

c) il bando, in quanto "atto generale", non è soggetto all’obbligo della motivazione (per negare la sussistenza dell’obbligo di motivazione non è pertinente il richiamo alla natura di atto generale del bando, poiché l’obbligo di motivazione non riguarda il contenuto delle disposizioni generali racchiuse in tale atto, bensì la determinazione con cui l’amministrazione stabilisce la procedura per il reclutamento del personale.)

La previsione normativa generale della utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti graduatorie non costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, né introduce un procedimento alternativo a tale modalità di selezione del personale.

Pertanto, l’ Ad. Plen., aderisce all’orientamento secondo cui l’Amministrazione deve sempre motivare la determinazione di indire un nuovo concorso, dando conto, tra l’altro, delle ragioni dei soggetti utilmente collocati in graduatoria e del sacrificio loro imposto.

In tal senso si pone anche la decisione della V Sezione, sentenza 4 marzo 2011, n. 1395 (la quale richiama Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2010, n. 668), secondo cui è illegittima la delibera con la quale una P.A. indice un concorso pubblico, piuttosto che utilizzare una graduatoria di un precedente concorso per la copertura dei posti banditi, nel caso in cui la stessa graduatoria sia stata in precedenza utilizzata per la copertura di altri posti e la scelta di procedere per gli ulteriori posti con un nuovo concorso non trovi alcuna ragionevole giustificazione, ponendosi in contrasto con il già avvenuto utilizzo della graduatoria.

Analogo indirizzo, inoltre, è stato manifestato dalla giurisprudenza secondo cui, a fronte di una graduatoria valida ed efficace, la P.A. (salvo il caso che si tratti di posti di nuova istituzione in pianta organica) non potrebbe trascurare completamente, a mezzo della indizione di nuova procedura concorsuale, le posizioni dei soggetti già selezionati come idonei, quantomeno in carenza di valide ragioni giustificatrici (cfr. Tar Sardegna, 19 ottobre 1999, n. 1228; Tribunale ordinario Roma ord. sez. lav. 3 gennaio 2001; Tar Lazio 30 gennaio 2003, n. 536; Tar Lecce, 10 ottobre 2005, n. 4452; Tar Lombardia, 15 settembre 2008, n. 4073; Tar Lazio 15 settembre 2009, n. 8743; Cass. SS.UU. 29 settembre 2003, n. 14529 e 9 febbraio 2009, n. 3055).

In definitiva, pur spettando soltanto all’Amministrazione di decidere se ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso ovvero espletando una nuova selezione, i principi generali che informano il procedimento amministrativo impongono una congrua e puntuale motivazione al riguardo.

Il G.A., inoltre, conclude affermando che la contestazione della procedura di indizione di un concorso, fondata sull’affermazione di un "diritto allo scorrimento" di una graduatoria ancora valida ed efficace, si basa sulla deduzione non già di una carenza di potere dell’amministrazione, ma di un vizio di violazione di legge, la cui cognizione spetta, in ogni caso, al giudice amministrativo.

Conclusioni

Sul piano dell’ordinamento positivo, si è, ormai, realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace.

Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.

La riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata.

Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione.

In tale contesto si situano:

- in primis, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie;

- in secundis, può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione;

ultimum, deve attribuirsi risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria.

(Altalex, 28 settembre 2011. Nota di Francesco Logiudice)

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[1] I termini di utilizzabilità delle graduatorie di concorsi già espletati sono stati prorogati da diverse disposizioni di legge (art.19, co. 1 della l. 28 dicembre 2001, n. 448; art. 34, co. 12 della l. 27 dicembre 2002, n. 289; art.3, co. 61 della l. 24 dicembre 2003, n. 350; art. 1, co. 100 della l. 30 dicembre 2004, n. 311; art. 1, co. 536 della l. 27 dicembre 2006, n. 296; art. 5 della l. 27 febbraio 2009, n. 14; art. 17, co. 19 della l. 3 agosto 2009, n. 102; art. 1 della l. 26 febbraio 2011, n. 10). Come evidenziato dal parere UPPA del 17 gennaio 2008, n. 3 del Dipartimento della Funzione pubblica, tali interventi normativi sono giustificati dall’esigenza di far fronte alle numerose disposizioni, che hanno previsto blocchi e limitazioni delle assunzioni, rendendo di fatto priva di efficacia la vigenza delle graduatorie concorsuali.

A Sua disposizione , porgo i migliori saluti
Avv. Antonio Cesarini